Пн-Пт, 9:00-18:00 +7 495 989-47-25

Анализ правовых и финансовых рисков при покупке недвижимости через приобретение акций организации-собственника

Собираетесь приобрести недвижимость по схеме покупки акций компании-«держателя»? Для начала предстоит проверить как сами объекты, так и юридическое лицо, на которое и они оформлены.

Правовой центр Два М предлагает услуги по юридической проверке заключаемой сделки (юридический due diligence).Наша команда поможет Вам сформировать объективное представление об объекте инвестирования, его реальной стоимости и возможных правовых и финансовых последствиях. Специалисты Правового Центра тщательно рассмотрят особенности приобретаемого имущества, расскажут о рисках заключаемой сделки и предложат варианты действий для их минимизации.

По вопросам:

Подробно о наших услугах по проверке объектов недвижимости перед сделкой сморите здесь.

По вопросам проверки участков в части земельного и градостроительного законодательства – смотрите здесь.

В настоящем заключении Правовым центром была проведена проверка и предложенной Заказчиком схемы по приобретению пакета акций организации. Фактической целью сделки была покупка зданий и земельных участков под ними, принадлежащих этой организации. Однако до недавнего времени организация вела активную хозяйственную деятельность, в связи с чем возникли вопросы кредиторской задолженности.

В том числе проведена поверка возможных рисков по оспариванию сделки, приобретения акций миноритариями, рисков, связанных с имуществом и хозяйственной деятельностью организации, финансовых последствий заключения сделки, а также предложены безопасна схема исполнения сделки, во избежание недобросовестных действий со стороны контрагента.

ИСХОДНЫЕ ДАННЫЕ

Заказчик намерен приобрести у ПАО «Ромашка» пакет акций акционерного общества «Тюльпан» (далее – АО «Тюльпан», Общество). Размер приобретаемого пакета - 78,69% от общего количества акций в т.ч. 9 357 обыкновенных (62,48% всего уставного капитала) и 2 550 привилегированных (16,7% всего уставного капитала).

Предварительно согласованная с продавцом схема продажи акций предусматривает:

  • приобретение Заказчиком (по договору уступки требований) задолженности АО «Тюльпан» в размере около 100 млн. руб. пред ПАО «Ромашка» и иными предприятиями группы Ромашка (ЗАО «Ромашка Полевая» и «Ромашка Проджект») с её оплатой в полном размере (по номиналу);
  • приобретение заказчиком акций по символической цене (10 000 руб.).

То есть достигнутая договорённость предполагает приобретение акций по стоимости имеющейся задолженности АО «Тюльпан» перед мажоритарным акционером.

Рассматриваемая задолженность основана на выданных АО «Тюльпан» векселях.

При этом АО «Тюльпан» в настоящее время деятельность практически не ведет. Соответственно, его ценность определяется в первую очередь принадлежащим организации недвижимым имуществом. В состав недвижимости входят ряд зданий и сооружений на промышленной площадке (часть бывшего производственного комплекса) и объекты коммунальной инфраструктуры в.ч. инженерные сети. При этом право на инженерные сети не зарегистрировано в ЕГРН.

Другая часть объектов, ранее входивших в производственный комплекс комбината, сейчас продана третьим лицам в связи с этим территория промышленной площадки в настоящее время разделена на значительное количество земельных участков, часть из которых также принадлежит третьим лицам. Земельные участки под объектами АО «Тюльпан» принадлежат обществу на праве собственности.

КРАТКИЕ ВЫВОДЫ

1. Устав АО «Тюльпан» содержит положения о преимущественном праве акционеров на приобретение продаваемых третьему лицу акций. Данные положения, вероятнее всего, не могут быть признаны противоречащими закону. Исключение данных положений из устава возможно только при единогласном голосовании всех акционеров (в т.ч. по привилегированным акциям), что на практике нереализуемо.

При этом преимущественное право покупки акций может быть реализовало акционером только в отношении всего предлагаемого к продаже пакета акций, правило о пропорциональном распределении акций межу акционерами применяется только если о реализации своего права заявит несколько акционеров.

Подробно – п.1 Заключения.

2. В уведомлении о предстоящей продаже акций третьему лицу кроме цены могут быть указаны и иные условия продажи. В связи с этим целесообразно указать, что акции могут быть выкуплены акционером только при одновременном заключении с ПАО «Ромашка» договора уступки требований по указанной цене. В таком случае вероятность покупки акций каким-либо миноритарным акционером представляется минимальной.

Подробно – п.1, п. 2.4. Заключения.

3. Предложенная схема с продажей акций по символической цене и отнесением практически всей их цены в счет оплаты уступаемых требований влечет риски:

  • использования миноритарными акционерами преимущественного права покупки акций практически бесплатно;
  • оспаривания сделки в случае банкротства ПАО «Ромашка» как совершенной с занижением цены;
  • оспаривания сделки по иным основаниям, так как в данном случае акции будут возвращены ПАО «Ромашка» в обмен только на полученную по договору купли-продажи акций символическую плату;
  • отказа продавца от завершения сделки после осуществления её первой части – уступки требований.

Подробно – п.2.1. Заключения.

4. Для исключения вышеуказанных рисков уступка требований и купля-продажа акций были должны быть оформлены как единая сделка. Необходимо исключить возможность их толкования как двух отдельных договоров. Технически это наиболее целесообразно сделать путём заключения единого договора, включающего как куплю-продажу акций, так и уступку требований. Также возможен вариант заключения двух договоров, исполнение которых будет взаимно поставлено под условие исполнения другого.

Подробно – п.2.2. Заключения.

5. В интересах покупателя произвести оплату уступаемых требований и акций только после поступления акций на лицевой счет покупателя и подписания акта о передаче требований. В то же время такой вариант, вероятнее всего, будет неприемлем для продавца. В связи с этим целесообразно производить расчеты через аккредитив (или счет эскроу), средства на который вносятся покупателем сразу после заключения договора, но перечисляются продавцу только после передачи требований и зачисления акций на счёт покупателя. Схема исполнения договора, упрощенно, будет следующей:

  • подписание договора;
  • внесение средств на аккредитив;
  • передача акций (передаточное распоряжение) и требований (двусторонний акт);
  • выплата средств с аккредитива поле поступления акций на счёт покупателя.

Договор уступки требований в таком случае заключается на условиях перехода требований в день подписания сторонами отдельного акта.

Подробно – п.4. Заключения.

6. Даже при реализации вышеуказанных рекомендаций представляется более целесообразным распределить общую цену покупки межу оплатой уступаемых прав и непосредственно покупкой акций в соизмеримых частях. Так уступку требований целесообразно осуществить по их рыночной стоимости в сходной ситуации, т.е. со значительным дисконтом. Покупку акций - по оставшейся части оговоренной цены.

Подробно – п.2.5. Заключения.

7. В договор целесообразно внести заверения продавца об обстоятельствах, имеющих существенное значение для практической ценности приобретаемых акций. В том числе:

  • о действительности прав продавца на акции;
  • об имуществе АО «Тюльпан» (перечень, наличие правоустанавливающих документов, отсутствие обременений, ранее заключённых договоров об отчуждении, судебных споров);
  • об отсутствии не учтенной кредиторской и налоговой задолженности, исков или претензий о взыскании, истребовании имущества или применении штрафных санкций.

За нарушение данных заверений целесообразно установить ответственность в виде неустойки, или, для случаев наиболее существенных нарушений, расторжения договора с возвратом всей уплаченной сумы и неустойкой. Причём данная ответственность будет наступать независимо от того, знал ли продавец о данных обстоятельствах.

Подробно – п.3.3. Заключения.

До заключения договора целесообразно произвести проверку приобретаемых акций и состояния дел АО «Тюльпан» по вопросам имущества и его обременений (в т.ч. наличия правоустанавливающих документов на инженерные сети), достоверности указанной в бухгалтерском учёте кредиторской задолженности, риска претензий налоговых и иных контролирующих органов, а также по вопросам оформления земельно-правовых отношений.

Подробно – п.3.1, 3.2. Заключения.

ПЛАН МЕРОПРИЯТИЙ ПО ПРИОБРЕТЕНИЮ ПРАВ ТРЕБОВАНИЯ И ПОКУПКЕ АКЦИЙ

1. Подготовительный этап (п. 4.1. Заключения).

1.1. Проверка (на основании представленных продавцом документов и данных открытых источников) состояния дел АО «Тюльпан» и действительности прав продавца на акции. В том числе по вопросам:

  • действительности прав продавца на акции;
  • наличия у АО «Тюльпан» прав на недвижимое имущество, отсутствия обременений имущества, оформления земельно-правовых отношений (п. 3.1. Заключения);
  • достоверности сведений о кредиторской задолженности АО «Тюльпан» и судебных спорах, риска возможных претензий со стороны налоговых и иных контролирующих органов. (п. 3.2. Заключения);

1.2. Подготовка и согласование проекта договора (договоров).

1.3. Открытие лицевого счета покупателя в реестре акционеров АО «Тюльпан».

1.4. Выбор банка для расчетов по аккредитиву, предварительное согласование условий в части оплаты с банком.

Ориентировочный срок этапа 2-3 недели (зависит от продолжительности переговоров с продавцом).

2. Направление миноритарным акционерам сообщения о предстоящей сделке (п. 4.2 Заключения, выполняется параллельно с этапами 1.3-1.5.).

Акционерам через АО «Тюльпан» направляется предложение приобрести акции (строго весь продаваемый пакет) по цене планируемой продажи и с условием обязательного заключения договора уступки требований (в отношении всех планируемых к передаче требований ПАО «Ромашка») по указанной цене и на конкретных условиях. Для минимизации риска споров в будущем покупателю целесообразно контролировать весь процесс направления извещений акционерам.

Срок реализации преимущественного права – два месяца с момента направления уведомления продавцом в АО «Тюльпан».

3. Заключение договора и выставление аккредитива (п. 4.3. Заключения).

3.1. Заключение единого договора уступки требований и купли-продажи акций (либо одновременное заключение двух отдельных договоров).

3.2. Выставление покупателем аккредитива (или открытие счета эскроу) на сумму оплаты уступаемых прав (при продаже акций не по символической цене – также оплаты акций).

Ориентировочный срок этапа - 1 неделя.

4. Передача требований и акций (п. 4.4. Заключения).

4.1. Передача покупателю акций на основании распоряжения, направляемого держателю реестра. Получение выписки из реестра акционеров о зачислении акций на счет покупателя.

4.2. Передача требований (по двустороннему акту). Передача подтверждающих требования документов.

Ориентировочный срок этапа - 1 неделя.

5. Расчеты за уступленные требования и переданные акции.

На основании акта передачи уступленных требований и выписки о зачислении акций на лицевой счет покупателя осуществляется перечисление продавцу средств с аккредитива или со счета эскроу. Банк перечисляет средства после проверки соответствия переданных документов требованиям, указанным при открытии аккредитива.

Ориентировочный срок этапа до 8 рабочих дней с момента поступления всех документов в банк.

ОБОСНОВАНИЕ

1. Относительно преимущественного права покупки акций.

В соответствии с п. 8.2.5. Устава Общества акционер имеет право «отчуждать акции по возмездным сделкам третьим лицам при этом акционеры Общества имеют преимущественное право приобретения таких акций».

Таким образом, Устав Общества устанавливает преимущественное право акционеров на приобретение отчуждаемых третьим лицам акций. При этом в силу того же пункта согласие акционеров или самого общества на продажу акций третьим лицам не требуется.

Иных положений о преимущественном праве покупки акций и порядке его реализации Устав общества не устанавливает.

В соответствии с п. 3 ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» уставом непубличного общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения его акционерами акций, отчуждаемых по возмездным сделкам другими акционерами, по цене предложения третьему лицу или по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом общества. В случае отчуждения акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам (мена, отступное и другие) преимущественное право приобретения таких акций может быть предусмотрено уставом непубличного общества только по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом общества. Если иное не предусмотрено уставом общества, акционеры пользуются преимущественным правом приобретения отчуждаемых акций пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них.

Таким образом, установление в Уставе Общества права преимущественной покупки соответствует закону, если считать, что Общество правомерно приобрело статус непубличного.

Так согласно п. 3.1. Устава Общества оно является непубличным. В данном пункте указано «В соответствии с п.1 статьи 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации АО «Тюльпан» признается непубличным обществом».

При этом вопрос правомерности приобретения Обществом статуса непубличного (с учетом того, что оно создано в порядке приватизации в 1999 г. и изначально имело статус открытого), в рамках настоящего заключения не исследовался, поскольку соответствующие документы не представлены.

В то же время, поскольку устав АО «Тюльпан» в редакции, содержащей прямое указание на непубличный статус, зарегистрирован в 2015 г. (т.е. за пределами срока исковой давности) вопрос о том, что АО «Тюльпан» является именно непубличным можно считать закрытым.

Отмечаем что вопросы отнесения обществ, учреждённых до внесения в закон соответствующей классификации, к публичным либо непубличным, урегулированы в Федеральном законе от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации… " (далее по тексту – «Закон № 99»), Федеральном законе от 29.06.2015 N 210-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты…" и Письме Банка России от 25.11.2015 N 06-52/10054.

Так согласно п. 11 ст. 3 Закона № 99 акционерные общества, созданные его вступления в силу и отвечающие признакам публичных акционерных обществ (пункт 1 статьи 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции Закона № 99), по общему признаются публичными акционерными обществами вне зависимости от указания в их фирменном наименовании на то, что общество является публичным.

При этом согласно той же статье, не рассматриваются в качестве публичного, отвечавшие ранее признакам публичности, но:

  • являющиеся открытыми акционерными обществами, получившими в установленном порядке освобождение от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством Российской Федерации о ценных бумагах,
  • либо погасившие все акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые публично размещались (путем открытой подписки) или публично обращались на условиях, установленных законами о ценных бумагах.

Норма о преимущественном праве не распространяется на передачу акций по безвозмездным сделка (дарение). Однако такие сделки, как правило, признаются судами притворными, прикрывающими договор купли-продажи.

При этом норма о преимущественном праве покупки распространяется на продажу акций только третьему лицу, но не между акционерами общества. Однако вариант дарения или продажи сначала незначительного количества акаций, для последующей продажи остального пакета в порядке, не предусматривающем преимущественного права покупки, не может быть рекомендован. Такие сделки, в соответствии со сложившейся практикой также признаются судами недействительными как притворные, прикрывающие единый договор купли-продажи всего пакета акций.

Так в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 N 131 указывается:

«Как следовало из материалов дела, между акционером ЗАО и лицом, не имевшим акций этого общества, был заключен и исполнен договор дарения пяти акций ЗАО. В последующем (через две недели с даты регистрации одаряемого в реестре акционеров ЗАО) те же лица заключили договор купли-продажи трехсот акций общества, который также был ими исполнен.

Оценив изложенные обстоятельства, суд первой инстанции удовлетворил иск по следующим основаниям.

Исполненные ответчиками договоры дарения и купли-продажи акций ЗАО являются притворными, поскольку, как установлено судом, они были совершены с целью прикрыть договор купли-продажи трехсот пяти акций данного общества и лишить других акционеров ЗАО возможности воспользоваться своим преимущественным правом приобретения отчуждаемых акций. О притворности оспариваемых договоров и направленности воли ответчиков на возмездное отчуждение всех акций свидетельствуют небольшой промежуток времени между заключением обоих договоров, незначительное количество подаренных акций по сравнению с количеством проданных акций, отсутствие между ответчиками родственных или иных отношений, которыми мог бы быть обусловлен безвозмездный характер первого договора.

Согласно пункту 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна, а к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. В связи с этим истец имеет право требовать перевода на него прав и обязанностей покупателя в отношении трехсот пяти акций по тому единому договору купли-продажи акций ЗАО, который ответчики действительно имели в виду.

В другом деле по таким же основаниям суд квалифицировал как притворные следующие заключенные в течение непродолжительного периода договоры: договор дарения открытым акционерным обществом семи акций ЗАО физическому лицу, договор дарения этим физическим лицом шести из полученных акций обществу с ограниченной ответственностью и договор купли-продажи ста акций ЗАО, заключенный между названными открытым акционерным обществом (продавцом) и обществом с ограниченной ответственностью (покупателем). При этом ни физическое лицо, ни общество с ограниченной ответственностью до заключения договоров дарения акций общества не имели».

Аналогичная позиция (по схожему вопросу продажи долей в обществах с ограниченной отвесностью) приведена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.09.2016 N Ф05-11685/2015 по делу N А40-98289/2014

Относительно того, что Уставом не определен порядок расчета цены акций при реализации преимущественного права в случаях передачи акций по договорам мены, отступного и иным отличным от договора купли-продажи сделкам, необходимо отметить следующее.

Как указано выше, согласно п. 3 ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» в случае отчуждения акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам (мена, отступное и другие) преимущественное право приобретения таких акций может быть предусмотрено уставом непубличного общества только по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом. В настоящем случае уставом Общества цена или порядок её определения не установлены. С учётом данной нормы закона, формально, можно считать, что преимущественное право акционера для случаев мены, отступного и иных подобных сделок действующим уставом Общества не установлено, так как в уставе не содержится императивно требуемое для данного порядка условие.

С другой стороны, учитывая что положения Устава, в связи с отсутствием в нём данного порядка, явно нарушают права миноритарных акционеров и создают возможность для обхода их преимущественного права покупки акций - представляется высокой вероятность признания соответствующей сделки притворной и применения к ней правил о договоре купли-продажи (Определение Верховного Суда РФ от 14.12.2017 N 309-ЭС17-19143 по делу N А60-28774/2016, Постановление ФАС Московского округа от 14.01.2013 по делу N А40-107435/11-57-925 и др.). И соответственно, предоставления акционерам права преимущественной покупки акций в порядке, определяемом судом.

Порядок реализации преимущественного права установлен п. 4 ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах».

Акционер, намеренный осуществить отчуждение своих акций третьему лицу, обязан известить об этом общество. Извещение должно содержать указание на количество отчуждаемых акций, их цену и другие условия отчуждения акций. В свою очередь общество не позднее двух дней со дня получения уведомляет остальных акционеров о его содержании в порядке, предусмотренном для извещения о собрании акционеров.

Акционер вправе осуществить отчуждение акций третьему лицу при условии, что другие акционеры общества не воспользуются преимущественным правом приобретения всех отчуждаемых акций в течение двух месяцев со дня получения извещения обществом (поскольку иной срок уставом не предусмотрен).

Таким образом, каждый акционер может подать заявление о покупке только всех предложенных третьему лицу акций, но не их части (пп. 5 п. 14 Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19). Правила о пропорциональном распределении акций между акционерами применяются только если предъявлено более одного заявления.

Если отчуждение акций осуществляется по договору купли-продажи, такое отчуждение должно осуществляться по цене и на условиях, которые сообщены обществу.

Срок осуществления преимущественного права прекращается, если до его истечения от всех акционеров общества получены письменные заявления об использовании преимущественного права или об отказе от его использования.

Последствия нарушения правил о преимущественном праве покупки акций предусмотрены п. 4 ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах». В таком случае акционер в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о данном нарушении, вправе потребовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей приобретателя и (или) передачи им отчужденных акций с выплатой приобретателю их цены по договору купли-продажи. В случае отчуждения акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам акционер вправе требовать от приобретателя передачи им отчужденных акций только с выплатой их приобретателю цены, определенной уставом общества. Последствия отсутствия в уставе АО «Тюльпан» положений о порядке расчёта стоимости акций при их отчуждении отличными от купли-продажи способами рассмотрены выше.

Иск акционера о переводе прав и обязанностей покупателя подлежит удовлетворению если доказано, что приобретатель знал или должен был знать о наличии в уставе общества положений о преимущественном праве. Однако с учётом судебной практики должный уровень осмотрительности покупателя предполагает ознакомление с уставом, в котором содержатся данные положения.

Положения о преимущественном праве могут быть исключены из устава Общества только единогласным решением всех акционеров (владельцев как обыкновенных, так и привилегированных акций). Такое регулирование установлено п. 8 ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах». В связи с этим, учитывая наличие неподконтрольных продавцу миноритарных акционеров, не представляется возможным требовать от продавца исключения из устава положений о преимущественной покупке до проведения сделки.

2. Относительно схемы заключения сделки.

В настоящий момент АО «Тюльпан» имеет задолженность порядка 100 млн. руб. перед организациями группы «Ромашка».

При этом общий размер кредиторской задолженности по итогам III кв. 2018 г. составляет 104,7 млн. руб. Таким образом, именно задолженность перед структурами группы «Ромашка» имеет решающее значение для определения размера чистых активов и, соответственно, реальной ценности акций.

В связи с данными обстоятельствами Заказчиком предложена следующая схема:

  • Заказчик заключает с ПАО «Ромашка» соглашение об уступке прав требования, по которому приобретает задолженность АО «Тюльпан» перед ПАО «Ромашка» за сумму, близкую к номинальному размеру задолженности.
  • Заказчик покупает у ПАО «Ромашка» акции АО «Тюльпан» за символическую плату (10 000 руб.).

Экономический смысл данной схемы - покупка акций ПАО «Ромашка».

2.1. Относительно рисков при реализации предложенной схемы.

Усматриваем следующие риски предложенной схемы:

  • возможность использования миноритарными акционерами преимущественного права покупки акций по символической цене.
  • риск оспаривания сделки в случае банкротства ПАО «Ромашка» как совершенной на нерыночных условиях – с занижением цены (ст. 61.2. Закона о банкротстве).
  • риск оспаривания сделки по иным основаниям, так как в данном случае при возврате сторон в первоначальное положение (двухсторонней реституции) по решению суда акции будут возвращены ПАО «Ромашка» в обмен только на полученную по договору купли-продажи акций символическую плату.
  • риск отказа продавца от завершения сделки после осуществления её первой части – уступки требований.

Риски, связанные с договором купли-продажи акций как таковым рассмотрены ниже.

ООО «Правовой центр ДВА М» готов предложить услуги по анализу приобретаемых акций и состояния дел организаций по вопросам имущества и его обременений, достоверности указанной в бухгалтерском учёте кредиторской задолженности, риска претензий налоговых и иных контролирующих органов, а также по вопросам оформления земельно-правовых и имущественных отношений.

Наша опытная команда поможет Вам сформировать объективное представление об объекте инвестирования. Специалисты Правового Центра тщательно и с должной добросовестностью рассмотрят особенности приобретаемого имущества, оценят возможные риски и расскажут, как использовать его преимущества и сгладить «острые углы», избежать препятствий, а также на что стоит обратить внимание.

2.2. Порядок оформления договорных отношений для минимизации рисков.

Для исключения вышеуказанных рисков уступка требований и купля-продажа акций были должны быть оформлены как единая сделка. Необходимо исключить возможность их толкования как двух отдельных договоров. Технически это может быть обеспечено:

  • Путём заключения единого договора, включающего как куплю-продажу акций, так и уступку требований.
    Так, в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. При этом ни в отношении договора купли-продажи акций, ни в отношении уступки требований закон не предусматривает, что данные договоры не могут быть объединены с иными соглашениями в рамках смешанного договора.
  • Путём заключения двух договоров, исполнение которых будет взаимно поставлено под условие исполнения другого.
    Согласно ст. 157 ГК РФ Сделка считается совершенной под условием, если стороны поставили возникновение либо прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (отлагательное и отменительное условие соответственно). Причём под условие может быть поставлено, в том числе, выполнение конкретных действий по исполнению договоров - подписание передаточного распоряжения в отношении акций, уплата денег и т.д. Также может быть предусмотрено прекращение действия договора до его исполнения или возврат переданного по договору при наступлении определенных обстоятельств или их ненаступлении к оговоренному сроку.

При любом из вариантов в договоре (договорах) должно быть указано, что купля-продажа акций и уступка требований являются взаимосвязанными, объединены общей экономической целью сторон. В таком случае исключается оспаривание заинтересованными лицами данных сделок по отдельности.

2.3. Последовательность исполнения договора и схема оплаты.

Отдельным важным аспектом является последовательность исполнения обязательств сторон и схема взаиморасчётов по такому договору (взаимосвязанным договорам). Для Заказчика как покупателя акций наиболее выгодным является вариант, когда оплата и уступки требований и акций производится после зачисления акций на счет Заказчика.

В качестве обоюдно подходящего для продавца и покупателя варианта предлагаем расчёты через аккредитив. В таком случае Заказчик должен будет выставить аккредитив на сумму оплаты по договору уступки требований.

Специфика данного вида расчета состоит в том, что банк покупателя перечисляет в банк продавца предусмотренные договором денежные средства. Но их выплата осуществляется только после предоставления продавцом предусмотренного аккредитивом комплекта документов, подтверждающего исполнение обязательств перед покупателем в предусмотренный в аккредитиве срок. (ст. 867 ГК РФ). В противном случае денежные средства возвращаются покупателю.

В настоящем случае перечисление денежных средств с аккредитива покупателю будет предусмотрено при одновременном выполнении следующих условий:

  • передача требований к АО «Тюльпан» от ПАО «Ромашка» Заказчику по акту;
  • зачисление акций на лицевой счет (счет депо) Заказчика.

(п.4.4. Заключения).

В свою очередь продавец будет совершать данные действия, имея гарантию надлежащей оплаты в виде аккредитива, который не может быть отозван покупателем. Так аккредитив по общему правилу является безотзывным в силу ст. 869 ГК РФ.

При этом необходимо будет предусмотреть, что в случае неисполнения по тем или иным причинам (в т.ч. не связанным с виной сторон) договора в части передачи акций требования к АО «Тюльпан» возвращаются ПАО «Ромашка».

Аналогичным аккредитиву механизмом оплаты является счет эскроу (ст. 860.8 ГК РФ). Отличие от аккредитива состоит в том, что все операции производятся одним банком, в котором открывается счет эскроу.

Недостатком, с практической точки зрения, данного варианта является то, что он введен в законодательство сравнительно недавно и пока ещё редко применяется, процедура не отработана банками в той же степени, как по аккредитиву.

2.4. Преимущественное право миноритарных акционеров в рамках предлагаемой схемы.

Относительно преимущественного права миноритарных акционеров на покупку акций при реализации предлагаемой схемы отмечаем нижеследующее.

В соответствии с п. 4 ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» в предложении о покупке акций помимо их цены могут быть указаны и иные условия договора купли-продажи. В настоящем случае в таком уведомлении будет указано, что договор может быть заключен только одновременно с договором уступки требований на конкретную сумму и на конкретных условиях. Таким образом, исключается обстоятельство продажи акций ниже рыночной цены. А выкуп всех требований каким-либо миноритарным акционером представляется маловероятным. При этом, как указано в п. 1 Заключения, в рамках преимущественного права акционер может заявить о покупке только всего реализуемого пакета, но не его части.

Аналогично, в случае последующего оспаривания сделки в судебном порядке миноритарные акционеры смогут потребовать только перевода на них всех прав и обязанностей покупателя в том виде, в котором они будут предусмотрены договором, т.е. включая договорные положения об уступке требований.

2.5. Относительно соотношения цены уступки прав и продажи акций.

Однако даже при выполнении вышеуказанных рекомендаций отнесение практически всей цены сделки на уступку требования представляется нецелесообразным.

Более рациональным представляется установить:

  • цену уступки требований, соизмеримую с их рыночной стоимостью в аналогичной ситуации (при неудовлетворительном финансовом состоянии должника). То есть с дисконтом в десятки процентов от номинала.
  • стоимость акций договору купли-продажи в размере оставшейся части от номинального размера задолженности.

В таком случае полностью исключается потенциально рискованный момент продажи акций за символическую цену.

Так рыночная стоимость требований ПАО «Ромашка» к АО «Тюльпан» явно ниже номинала поскольку, с учётом финансового положения АО «Тюльпан» и ситуации на рынке нежилой недвижимости, исполнение данных требований фактически возможно только при банкротстве, и соответственно, не в полном объёме и спустя значительный срок после начала процедуры. Кроме того, для ПАО «Ромашка» ситуация осложняется повышенным вниманием в ходе банкротства к требованиям конкурсных кредиторов, являвшихся контролирующими лицами должника.

Соответственно, если принято хозяйственное решение о продаже акций за 100% размера задолженности – целесообразно разделить данную сумму на два соизмеримые по размеру части, уплачиваемые за уступку требований (по их примерной рыночной стоимости) и за акции (по их примерной рыночной стоимости по состоянию до уступки требований).

3. Относительно подтверждения достоверности сведений о состоянии дел Общества.

Исходя из представленной информации, основными активами Общества являются недвижимое имущество (здания, сооружения и земельные участки) и оборудование. В том числе имеются инженерные сети (линейные объекты) права на которые не зарегистрированы, хотя данная категория объектов относится к недвижимому имуществу.

Текущая хозяйственная деятельность практически не ведется, в связи с чем объем дебиторской задолженности и договоров с контрагентами, находящихся в стадии исполнения незначителен по сравнению со стоимостью недвижимого имущества.

При этом, согласно данным бухгалтерского учета, кредиторская задолженность, за исключением задолженности перед группой «Ромашка», которую планируется передать в рамках сделки, также незначительна.

В такой ситуации наиболее существенными рисками, связанным с «качеством» передаваемого пакета акций являются:

  • выявление не известных на момент сделки обременений недвижимого имущества или притязаний третьих лиц на него;
  • выявление неучтенной кредиторской задолженности;
  • доначисление налогов, претензии налоговых и иных контролирующих органов к деятельности в период до продажи акций;

3.1. Относительно рисков, связанных с имуществом и хозяйственной деятельностью организации.

В качестве первоочередного мероприятия по проверке связанных с недвижимым имуществом рисков должны выступать:

  • проверка сведений Единого государственного реестра недвижимости (ЕГРН) обо всех зарегистрированных объектах;
  • проверка правоустанавливающих документов на недвижимость;
  • анализ сведений о судебных спорах в отношении объектов;
  • анализ представленной продавцом бухгалтерской и иной документации.

Особое внимание необходимо будет уделить проверке правоустанавливающих документов на линейные объекты (инженерные сети) иные объекты недвижимости, право собственности АО «Тюльпан» на которые не зарегистрировано в ЕГРН. В том числе необходимо будет поверить соответствие документов имеющимся фактически объектам.

Кроме того, целесообразно провести анализ сведений ЕГРН и инвентаризацию на местности в части земельно-правовых отношений - для установления соответствия кадастровых границ земельных участков фактическому землепользованию, отсутствия чужих объектов на участках АО «Тюльпан» и объектов АО «Тюльпан» (коме подземных или надземных сетей) на чужих участках. А также наличия маршрутов проезда ко всем объектам через земли общего пользования или участки третьих лиц, в отношении которых установлен сервитут и т.д. Также необходимо проверить соответствие разрешенного использования участков, указанного в ЕГРН, фактическому назначению объектов.

В части объектов коммунального назначения – проверить (в т.ч с выходом на местность) актуальность перечня подключенных абонентов, наличие самовольных подключений и т.д.

Если планируется реконструкция недвижимости (изменение назначения объектов) или её снос под новое строительство – на данном этапе необходимо оценить виды и параметры разрешенного строительства, предусмотренные правилами землепользования и застройки и иной градостроительной документацией.

Также данном этапе необходимо проверить наличие договоров с контрагентами (аренда оказание коммунальных услуг и т.д.), иной необходимой документации, связанной с хозяйственной деятельностью, проанализировать значимые условия договоров.

Правовой центр ДВА М предлагает комплексное правовое сопровождение по вопросам установления и изменения вида разрешенного использования земельного участка и размещенных на нем объектов капитального строительства.

В то же время есть ряд обстоятельств, которые не могут быть выявлены при данных методах проверки. В том числе:

  • наличие договоров об отчуждении или обременении недвижимого имущества (купля-продажа, долгосрочная аренда, залог и т.д.), которые были подписаны, но не зарегистрированы. В силу закона данные договоры закачаются в простой письменной форме. После подписания договора и до регистрации права подпись на них не может быть отозвана, вторая сторона может требовать регистрации права в судебном порядке. Причем в течение как минимум трехлетнего срок исковой давности, который в ряде случаев может быть восстановлен.
  • обременение недвижимости договором безвозмездного пользования (ссуды), который в силу закона не подлежит государственной регистрации.

Поскольку в данном случае реализуется пакет акций, а не само недвижимое имущество, то все ранее совершенные органами управления АО «Тюльпан» действия, подписанные договоры остаются в силе. При этом даже если сделки совершены с превышением компетенции директора, нарушением порядка одобрения и т.д. – возможность оспаривания сделок по данным основания существенно ограничена (сокращёнными сроками исковой давности, дополнительными критериями удовлетворения иска и т.д.).

В связи с этим эффективные механизмы гарантировать фактическое отсутствие вышеуказанных рисков в данных обстоятельствах не усматриваются. Соответственно в договор с ПАО «Ромашка» необходимо включить положения об ответственности продавца при выявлении влияющих на ценность акций обстоятельств после их передачи (п. 3.3. настоящего Заключения).

3.2. Относительно рисков, связанных с неучтенной кредиторской задолженностью.

Существует риск выявления не отраженной в бухгалтерском учёте задолженности – договоров займа, векселей (авалей), поручительств и т.д. Отсутствие отражения данной задолженности в бухгалтерском учете само по себе не означает возможность её успешного оспаривания.

Также имеется риск предъявления имущественных исков контрагентами, бывшими работниками и т.д. по различным основаниям.

Аналогично имеется риск выявления недоимки по налогам или платежам в фонды. В том числе – доначисления налогов и/или применения штрафных санкций по ним по итогам выездной налоговой проверки. Соответственно требуется также анализ бухгалтерского учета и налоговой отчетности за предшествующие периоды.

В связи с этим в договор купли-продажи акций необходимо включить положения об ответственности продавца при выявлении значительной неучтённой кредиторской задолженности либо доначисления налогов или иных претензий фискальных органов.

3.3. Относительно заверений об обстоятельствах.

В соответствии с п. 1 ст. 431.2 ГК РФ сторона, которая при заключении договора дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, или относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Применительно к договору купли-продажи акций (долей) заверения могут касаться, в том числе, состояния дел и имущества общества. Так Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2018 N Ф05-6590/2018 по делу N А40-234897/16 признана законной ответственность за нарушение заверений в части принадлежащих обществу, доли которого передавались, земельных участков.

В соответствии с п. 2 и 3 ст. 431.2 ГК РФ сторона, для которой заверения об обстоятельствах имели существенное значение (привели к существенному заблуждению относительно предмета договора) вправе по своему выбору требовать расторжения договора и возмещения убытков или признания договора недействительным как заключённого под влиянием обмана либо существенного заблуждения.

При этом такие последствия как расторжение договора, взыскание неустойки или убытков в отношении договора об отчуждении акций применяются независимо от того, знал ли покупатель о недостоверности заверений в момент его заключения.

То есть в настоящем случае если ПАО «Ромашка» даст заверения о финансовом состоянии, имуществе АО «Тюльпан» или иных обстоятельствах влияющих на ценность акций, то для применение предусмотренной договором ответственности за наущение заверений не будет иметь значения, знал ли продавец акций о недостоверности заверений, или же сам был не осведомлён о реальном состоянии дел АО «Тюльпан».

В настоящем случае, с учетом указанных выше рисков, в договор целесообразно внести пункты о заверениях ПАО «Ромашка» как продавца акций о:

  • действительности прав ПАО «Ромашка» на акции, отсутствии их обременений и споров о праве на них;
  • имущественном положении АО «Тюльпан» - пообъектные перечни недвижимого имущества и наиболее ценных единиц движимого, указание на отсутствие обременений данного имущества правами третьих лиц (или наличие обременений на конкретных условиях), отсутствие договоров (предварительных договоров) об отчуждении или обременении данного имущества, отсутствие споров о границах земельных участков и т.д. Если проезд к объектам осуществляется через участки третьих лиц на основании сервитута – отсутствие споров по соглашению о сервитуте, его действительность.
  • кредиторской задолженности АО «Тюльпан» - отсутствии обязательств, не отраженных в бухгалтерском учтете, требований (претензий) со стороны контрагентов, бывших работников и иных лиц (или перечень известных претензий);
  • отсутствии споров с государственными и муниципальными органами, претензии с их стороны по тем или иным вопросам контроля. В том числе по вопросам налогов и сборов (включая отсутствие оснований для доначисления по итогам проверок), взносов в фонды, земельного контроля и т.д.;
  • (если актуально) имеющихся договорных отношениях с контрагентами (аренда недвижимости, оказание коммунальных услуг и т.д.) - сроки, размер платы, иные существенные условия таких договоров. Размер выручки от различных видов деятельности.

При этом данные заверения должны быть распространены на отношения как по купле-продаже акций, так и по уступке прав.

Также целесообразно внести в договор положения об ответственности за надлежащую передачу дел нынешним руководством АО «Тюльпан». В частности, за передачу правоустанавливающих документов, материалов бухгалтерского учета и налоговой отчётности, договоров с контрагентами, иных документов, ведение которых обязательно.

В качестве ответственности продавца за несоответствие заверений действительности целесообразно предусмотреть:

  • взыскание неустойки в размере выявленных неучтённых требований, стоимости имущества, права на которое оспорены третьими лицами, и т.д. (либо в процентах от них) или в твердой сумме за каждое нарушение заверений.
  • расторжение договора купли-продажи акций и уступки требований при нарушении заверений, соответствующем предусмотренным договором критериям существенности (выявление неучтенной задолженности, оспаривание прав на имущество и т.д. на определённый процент от стоимости активов АО «Тюльпан»). В этом случае также может быть предусмотрена неустойка в процентах как от размера выявленного нарушения заверений, так и от общей цены договоров купли-продажи акций и уступки прав.

Кроме того, может быть предусмотрено, что определённая часть цены уступленных требований (или акций) уплачивается покупателем с отсрочкой (на срок от 6 мес. до 3 лет) при условии, что в этот период не будет выявлено значимого нарушения заверений.

4. Процедура исполнения сделки.

4.1. Подготовка к сделке.

На предварительном этапе производятся проверка имущества и обязательств АО «Тюльпан», состояния земельно-правовых отношений (п. 3.1., 3.2. Заключения). А также – проверка действительности прав ПАО «Ромашка» на передаваемые акции.

Параллельно осуществляется подготовка договора (договоров) и согласование условий с продавцом.

Учитывая, что часть планируемых к передаче требований принадлежит не ПАО «Ромашка», а иным структурам Группы Ромашка, необходимо будет либо участие данных лиц в едином договоре, либо заключение с ними отдельных договоров, отсылки к которым будут содержаться в договоре с ПАО «Ромашка» и исполнение которых (в части передачи требований) будет одним из условий окончательной оплаты по основному договору (перечисления средств с аккредитива). Оплата по самим отдельным договорам может либо осуществляться также по аккредитиву, либо на условиях оплаты в оговорённый срок после исполнения основного договора (для снижения банковских издержек). Или же может быть рассмотрен вариант предварительной передачи данных требований ПАО «Ромашка».

Время на подготовку проектов документов и проведение проверки активов АО «Тюльпан» составит 1-2 недели. Срок данного этапа фактически лимитирован продолжительностью переговоров с продавцом по условиям договора.

Мероприятия данного этапа могут выполняться, в том числе, после направления уведомления акционерам о предстоящей сделке.

4.2. Направление миноритарным акционерам сообщения о предстоящей сделке

В связи с наличием в уставе АО «Тюльпан» преимущественного права покупки – необходимо направить акционерам уведомления о возможности реализации данного права.

В настоящем случае принципиально важно, чтобы уведомление содержало предложение приобрести акции именно вместе с уступкой требований ПАО «Ромашка» в конкретном объеме по конкретной цене (подробно – п. 1, п. 2.4. Заключения). В таком случае вероятность реализации данного права кем-то из миноритарных акционеров незначительна.

Уведомление направляется продавцом в АО «Тюльпан», которое в двухдневный срок обеспечивает извещение всех акционеров.

Срок реализации преимущественного права - два месяца с момента получения сообщения АО «Тюльпан» (при условии, что им будет надлежаще исполнена обязанность по извещению акционеров).

Для исключения в дальнейшем споров необходимо будет проконтролировать надлежащую рассылку уведомлений всем акционерам, хотя формально данная обязанность и возложена на продавца и АО «Тюльпан».

4.3. Подписание договора и выставление аккредитива.

Подписание договоров уступки права и купли-продажи акций целесообразно осуществить одновременно, даже если они не будут соединены в один договор. При этом все взаиморасчеты, передача акций и переход требований будут предусмотрены после подписания договора в оговоренные в нем сроки.

После подписания договоров покупатель открывает аккредитив (эскроу) и вносит на него стоимость по договору уступки, а если будет предусмотрена существенная цена по договору купли-продажи акций (п. 2.5. Заключения) - также по этому договору.

При этом в договоре целесообразно предусмотреть ответственность сторон за отказ от сделки на данном и последующих этапах. Чтобы, как минимум, компенсировать расходы на подготовку к сделке.

4.4. Передача требований и акций.

Согласно п. 2 ст. 389.1 ГК РФ требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании которого производится уступка, если законом или договором не предусмотрено иное.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 54 стороны вправе установить, что переход требования произойдет по истечении определенного срока или при наступлении согласованного сторонами отлагательного условия. Например, стороны договора продажи имущественного права вправе установить, что право переходит к покупателю после его полной оплаты либо в момент совершения отдельного соглашения, непосредственно оформляющего уступку (отдельного двустороннего документа о переходе требования).

В настоящем случае с точки зрения баланса интересов сторон целесообразно, чтобы уступка происходила по отдельному акту после выставления аккредитива (открытия счета эскроу) на её оплату.

В свою очередь данный акт будет одним из документов для перечисления средств по аккредитиву (эскроу).

При подписании акта должны быть переданы документы, на которых основана задолженность (векселя и др.).

Продавец передает акции после подписания договора купли-продажи и выставления продавцом аккредитива. Акции передаются путём зачисления на лицевой счет покупателя, открытый у держателя реестра.

Передача акций осуществляется держателем реестра акционеров на основании распоряжения, подписываемого продавцом. Порядок подачи и исполнения распоряжения регламентирован п. 3.9. – 3.23. Приказа ФСФР России от 30.07.2013 N 13-65/пз-н «О порядке открытия и ведения держателями реестров владельцев ценных бумаг лицевых и иных счетов…».

В случае нахождения акций на счете депо передача осуществляется номинальным держателем.

Срок исполнения передаточного распоряжения - три рабочих дня (п. 3.26. Приказа ФСФР России от 30.07.2013 N 13-65/пз-н).

Для передачи акций должен быть открыт лицевой счет покупателя у держателя реестра. Если такой счёт в настоящее время не открыт – его открытие целесообразно осуществить параллельно с мероприятиями по подготовке к заключению договора.

Исполнение распоряжения подтверждается выпиской с лицевого счета покупателя, в которой указывается количество поступивших на счет акций.

4.5. Расчеты за уступленные требования и переданные акции.

Целесообразно предусмотреть оплату за уступаемые требования и продаваемые акции через аккредитив (или эскроу). Выплата средств по аккредитиву должна быть предусмотрена в случае одновременного предоставления:

  • выписки с лицевого счета покупателя в реестре акционеров АО «Тюльпан» о зачислении на него всех предусмотренных договором акций.
  • акта о передаче уступленных требований (подписывается продавцом и покупателем).

Так в соответствии со ст. 871 ГК РФ, п. 6.15. – 6.18. "Положения о правилах осуществления перевода денежных средств" (утв. Банком России 19.06.2012 N 383-П) выплата средств по аккредитиву осуществляется после проверки (по внешним признакам) банком представленных документов, предусмотренных условиями аккредитива. Проверка документов осуществляется в срок не более пяти дней, выплата средств – не более трех дней после завершения проверки.

4.6. Смена руководства АО «Тюльпан».

После передачи акций при смене руководства АО «Тюльпан» необходимо будет обеспечить инвентаризацию и передачу новому руководству всей необходимой документации – бухгалтерского учета и налоговой отчетности, правоустанавливающих документов на недвижимость, договоров с контрагентами и т.д. При непередаче значимых документов - инициировать применение к продавцу предусмотренных договором санкций.

По всем вопросам, связанным с предоставлением услуг, просьба связываться по телефону: +7 495 989-47-25 или по e-mail: Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

По всем вопросам, связанным с предоставлением услуг, просьба связываться по телефону: +7 495 989-47-25 или по e-mail: margolin@2m.ru

Юридические услуги